L'enfant dans la médiation : un droit de l'enfant ?

Le 20 novembre 2019, nous fêtions le 30ème anniversaire de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (1). De très nombreux colloques et formations ont été organisés en France pour promouvoir cette convention et plus généralement le respect des Droits de l’Enfant. 

L’accent a été mis sur le fait qu’écouter l’enfant, dès lors que des décisions qui le concernent doivent être prises, y compris en médiation, est un droit de l’enfant. C’est aussi une condition pour dessiner le juste contour de son intérêt.

L’enfant peut être informé et écouté par ses parents, ou par un professionnel qualifié, ou par le médiateur s’il est dûment formé.

1. Les droits de l’enfant et notamment celui de participer aux décisions le concernant

Parmi les droits de l’enfant tels que déclarés à la Convention Internationale des Droits de l’enfant, deux apparaissent comme pivots car ils sont les garants de tous les autres selon le Comité des Droits de l’Enfant de l’ONU :

• le droit de l’enfant que son intérêt soit considéré comme supérieur (à celui de ses parents ou de toute autre considération venant en balance avec son intérêt) (2)

• et son droit d’être informé et de participer aux décisions (3) qui le concernent, qu’elles soient dans le domaine public ou privé. Avec en corollaire, le droit de l’enfant à la liberté d’expression et d’opinion (4).

Ce droit de participation de l’enfant aux décisions qui le concernent a traditionnellement été traduit par son droit d’être entendu par le juge dans le cadre des instances judiciaires initiées par ses parents, ainsi que le devoir de consulter l’enfant pour certaines décisions telles qu’un changement de prénom (5). Le Code Civil l’a institué plus largement en précisant que « Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. » (6)

Il est nécessaire aujourd’hui d’aller plus loin. Le Comité des Droits de l’Enfant des Nations Unies a rendu deux observations particulièrement intéressantes au sujet de l’intérêt de l’enfant et son droit d’être entendu (7).

Dans l’Observation n°12, le Comité expose que « Les États parties doivent s’assurer que l’enfant est capable d’exprimer son opinion « sur toute question l’intéressant » : l’enfant doit être entendu si la question à l’examen le concerne. Cette condition de base doit être respectée et entendue au sens large. »

Elle concerne toutes les décisions y compris concernant sa scolarité, son état de santé, sa religion, ses loisirs, et bien sûr, sa résidence.

Il ajoute :

« Les principales questions sur lesquelles l’enfant doit être entendu sont les suivantes :

Divorce et séparation

51.En cas de séparation ou de divorce, les enfants sont, de toute évidence, concernés par les décisions des tribunaux. Les décisions relatives à la pension alimentaire de l’enfant, à la garde et au droit de visite sont prises par le juge lors d’un procès ou dans le cadre d’une médiation menée par le tribunal. Dans de nombreux États, la loi prévoit que, lors de la dissolution d’une relation, le juge doit accorder une attention primordiale à « l’intérêt supérieur de l’enfant ».

52. Pour cette raison, toute législation sur la séparation et le divorce doit inclure le droit de l’enfant d’être entendu par les décideurs et dans le cadre des processus de médiation. Certaines juridictions fixent, soit dans le cadre d’une politique, soit dans la législation, un âge auquel l’enfant est considéré comme capable d’exprimer sa propre opinion. La Convention, toutefois, prévoit que cette question doit être réglée au cas par cas, eu égard à l’âge et au degré de maturité de l’enfant, ce qui suppose une évaluation individuelle des capacités de l’enfant. »

L’Observation n° 14 du Comité affermit le droit de l’enfant de participer aux décisions le concernant en précisant que c’est l’information préalable de l’enfant suivi du recueil de son opinion qui est la phase préalable nécessaire à la détermination de son intérêt. L’enfant est considéré comme le meilleur expert de son intérêt. Sans sa participation, les décideurs ne sauront valablement déterminer ce qui est de son intérêt.

Cette participation ne fait pas de l’enfant un décisionnaire : il ne s’agit aucunement de lui faire porter le poids de décisions qui incombent uniquement à ses responsables. Le recueil de sa parole permet que les décisions soient adaptées, justes et réalistes.

Le médiateur rappellera aux parties le droit de leur enfant d’être associé aux décisions le concernant : il invitera les parents à exposer aux enfants les décisions envisagées et à recueillir leur opinion. Cela peut faire l’objet d’un travail intéressant en médiation, amenant les parents à adopter un discours commun à l’égard de leurs enfants.

Dans un certain nombre de situations, l’enfant aura des difficultés à parler à ses parents, et réciproquement. Soit parce que les parents sont en désaccord, soit parce que l’enfant est en désaccord avec l’un et/ou l’autre de ses parents.

Dans ces cas-là, l’écoute de l’enfant peut être confiée à un tiers dans un cadre spécifique « d’audition amiable ».

2. Concrètement, l’écoute de l’enfant : par qui, comment ?

Le Comité des Droits de l’Enfant dresse les contours principaux du processus d’écoute des enfants en ses observations 12 et 14.

Obs 12 : « Tous les processus dans le cadre desquels l’opinion et la participation d’un ou de plusieurs enfants sont sollicitées doivent être : transparents et instructifs, volontaires, respectueux, pertinents, adaptés aux enfants, inclusifs, appuyés par la formation, sûrs et tenant compte des risques, responsables »

Obs 14 : « Le processus d’évaluation formel doit être conduit dans un climat amical et sécurisant par des professionnels formés, notamment, à la psychologie de l’enfant, au développement de l’enfant et à d’autres disciplines touchant au développement humain et social, ayant l’expérience du travail auprès d’enfants et aptes à examiner de manière objective l’information reçue. Dans la mesure du possible, une équipe pluridisciplinaire de professionnels devrait être associée à l’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant. »

En France, l’enfant aujourd’hui a la possibilité d’être entendu non seulement par le juge, mais aussi dans les dossiers réglés à l’amiable, que ce soit en médiation ou selon d’autres processus tels que les négociations entre avocats, les processus collaboratifs, les procédures participatives etc.

L’enfant est alors reçu par un professionnel dûment formé, l’auditeur amiable (8), qui l’informe de ses principaux droits, des décisions envisagées, recueillie sa parole, et la restitue à ceux qui doivent prendre les décisions le concernant (parents, administrateur, tuteur…).

La formation de l’écoutant est un fondamental, auquel l’attention devra être portée avant toute mission de recueil de la parole de l’enfant. (9)

L’auditeur est généralement un professionnel du domaine juridique (principalement avocat(e) d’enfant ou de la famille, ancien magistrat), psychologique, social (médiateur(rice) titulaires du DEMF, éducateur(trice), assistant(e) social(e)…), ou médiateur(rice). Il aura reçu une formation spécifique au processus d’audition amiable des enfants dans les dossiers le concernant.

Cet auditeur se distingue de l’auditeur intervenant spécialement sur délégation du juge aux affaires familiales, qui doit en l’état des textes, être un professionnel du secteur social, psychologique ou médico-psychologique (10).

L’auditeur amiable se distingue du médiateur car la mission de ce professionnel n’est pas d’écouter l’enfant au service de la recherche d’un accord entre les parents : sa mission est d’écouter l’enfant au service de l’enfant.

Le processus implique généralement que ce professionnel reçoive d’abord les parents, puis l’enfant en vue de lui donner des informations sur les décisions envisagées qui le concernent, et de recueillir son opinion et ses sentiments, en vue d’une restitution aux parents préparée avec l’enfant. La restitution se fait de préférence oralement et lorsque c’est possible, avec le/les enfants en présence des parents.

3. L’écoute de l’enfant en médiation

Le médiateur en matière familiale, tout en observant une stricte neutralité et impartialité, doit veiller à la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant (11).

La possibilité lui est même offerte de mettre à mal la confidentialité de la médiation dès lors que la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant le commande (12). On peut estimer que dans certains cas, le médiateur devra (et non pourra) faire le nécessaire pour protéger l’enfant, par exemple en faisant les signalements obligatoires lorsque la santé ou l’intégrité d’un mineur est en danger ou altérée.

La Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ) recommande aux Etats membres et aux organismes participant à la médiation familiale de collaborer en vue de favoriser la possibilité pour les enfants de prendre part au processus de médiation (13).

Pour écouter l’enfant conformément à ses droits, plusieurs possibilités processuelles s’offrent au médiateur, selon la spécificité de l’affaire.

a. Information et écoute de l’enfant par le médiateur dans le cadre d’une médiation

Le médiateur, s’il est formé à l’écoute des enfants et au processus de médiation avec les enfants, peut recevoir les enfants.

Il s’agira d’un cadre particulier puisque l’écoute de l’enfant aura pour but non seulement d’ouvrir un espace de participation de l’enfant à la décision (comme dans l’entretien avec un professionnel dédié) mais aura aussi pour but de favoriser l’émergence d’un accord entre les parents tenant compte des sentiments de l’enfant.

Le médiateur peut également proposer de recevoir un adolescent dans les médiations spécifiques de reprise de liens parents / ados en rupture, visant à aider à la restauration d’un lien entre un parent et son enfant adolescent dont le lien aura été endommagé par la séparation parentale ou toute autre cause. Dans ce cas, il s’agira d’un travail de médiation entre le parent et son enfant, et non de la participation de l’enfant à une décision le concernant (14).

b. Information et écoute de l’enfant par un autre professionnel pendant la médiation

Le recours à un entretien de l’enfant avec un professionnel autre que le médiateur peut être proposé si le médiateur ne souhaite pas recevoir l’enfant (par exemple s’il estime que cela brouillerait sa posture, s’il craint que son impartialité ne soit fragilisée, ou toute autre cause, ou s’il n’est pas formé à l’écoute des enfants).

L’information et le recueil de la parole de l’enfant peuvent alors être délégués à un tiers : l’auditeur d’enfant dûment formé susmentionné (15).

L’auditeur adoptera une posture neutre, impartiale et bienveillante à l’égard de tous les participants à la médiation. Le professionnel pourra faire la restitution de la parole de l’enfant en séance de médiation.

c. L’enfant a le droit d’être assisté (d’un avocat, de son éducateur…) pendant l’entretien avec l’auditeur ou le médiateur

Dans tous les cas, l’enfant a le droit d’être assisté par son propre avocat. Et cela peut le soutenir grandement, dès lors qu’il existe des tensions parentales ou un conflit d’intérêt entre lui et ses parents.

L’avocat de l’enfant n’est pas neutre, à la différence du professionnel auditeur et du médiateur : l’avocat informe l’enfant de ses droits et le défend tandis que le professionnel auditeur et le médiateur ne peuvent défendre la parole de l’enfant mais seulement la transmettre.

La présence de l’avocat du mineur est particulièrement pertinente pour les médiations ordonnées par le juge dans la décision par laquelle il tranche le différend (16) : si l’enfant a été entendu par le juge accompagné par un avocat, il pourra vouloir conserver cet accompagnant qu’il connaît. En dehors de ce cas, le mineur peut aussi souhaiter être assisté, s’il souhaite avoir un soutien pour lui seul, ou si les parents sont eux-mêmes assistés de leur propre avocat dans la médiation.

La Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ) préconise la participation de travailleurs sociaux, psychologues et/ou gardiens légaux à la médiation, lorsque des mineurs sont présents (17).

Témoignage :

" Bien que médiateur familial formée, cette formation a apporté un autre éclairage sur ma pratique. En effet, en tant que médiateur familial je reçois, éventuellement, l’enfant dans le cours de la médiation de leurs parents. Lorsque je suis auditeur d’enfant, je travaille avec lui sur ce qu’il veut transmettre à ses parents tout en veillant à ce que cette parole ne soit pas figée dans le temps mais qu’elle reste l’expression d’un instant T. Dans les deux cas, il peut être accompagné par un avocat d’enfant. La différence tient dans la dimension qui est donnée à cette parole. L’enfant a une tout en sachant que sa parole ne sera pas décisionnaire. C’est son droit. Cette parole sera une « ouverture » pour les parents (ou les personnes responsables de l’enfant) pour rendre propice une décision future tout en initiant un dialogue parent / enfant. Cette posture délicate nécessite une vigilance et une grande prudence, ainsi qu’une réflexion constante pour adapter le processus . "

L’auditeur amiable de l’enfant est un dispositif particulièrement intéressant pour la médiation.

Le médiateur, qui a pour mission en matière familiale de veiller à l’intérêt de l’enfant, doit savoir qu’écouter l’enfant dès lors que des décisions le concernant doivent être prises est un droit pour lui. C’est aussi une condition pour dessiner le juste contour de son intérêt.

Le médiateur dispose de plusieurs options pour permettre la participation de l’enfant aux décisions le concernant qui seront prises dans le cours de la médiation. Il lui revient de les proposer et de choisir la solution la plus adaptée avec les médiés, selon les spécificités de l’affaire.

Anne Marion de CAYEUX est avocat spécialiste en droit de la famille au Barreau de Paris
et médiateur, formée à l’audition des enfants et à la médiation de reprise de liens parents ados. Elle dirige différents travaux sur la parole de l’enfant dans les MARD
et coordonne et intervient à des formations d’auditeurs d’enfants ou de médiateurs.

Avec la collaboration de Laurence HANIN-JAMOT,
médiateur familial, formée à l’audition des enfants.

Notes

(1) https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Conv_Droit_Enfant.pdf

(2) Article 3 CIDE - « 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. »

(3) Article 12 CIDE – «

Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »

(4) Articles 13 et 14 de la CIDE

(5) Article 388-1 du Code Civil.

(6) Article 371-1 du Code Civil

(7) Observation générale no 14 (2013) sur le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale et Observation générale no 12 (2009) sur le droit de l’enfant d’être entendu

(8) https://www.institut-dfp.com/laudition-amiable-des-enfants.htm

(9) Diverses formations existent, notamment l’IDFP dispense des formations d’auditeurs d’enfants et tient une liste de professionnels (https://www.institut-dfp.com/formations/articles/formation-dauditeur-de-lenfant-un-professionnel-qualifie-a-lecoute-de-lenfant-111.htm)

(10) Article 388-9 du Code de procédure civile

(11) Article 8 de la Charte relative au processus de médiation familiale internationale http://ifm-mfi.org/sites/default/files/CHARTER/FRENCH/Charte_MFI_A5_FR.pdf et Recommandation n° R (98) du 21 janvier 1998 du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, III viii

(12) Article 21-3 de la Loi n° 95-125 du 8 février 1995

(13) Lignes directrices visant à améliorer la mise en œuvre des Recommandations existantes concernant la médiation familiale et en matière civile du 7 décembre 2007

(14) Une note intéressante de la CNAPE sur la médiation en matière de protection de l’enfance https://www.cnape.fr/documents/le-groupe-dappui-a-la-protection-de-lenfance-sinteresse-a-la-mediation-familiale/

(16) Article 373-2-10 du Code civil modifié par la loi n°2019-1480 du 28 décembre 2019 : le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale

(17) Lignes Directrices visant à améliorer la mise en œuvre de la Recommandation existante concernant la médiation en matière pénale du 7 décembre 2007